本书是关于法律方法与法律思维的最新研究成果的集成，由国内著名法理学家葛洪义教授偕同这一领域内理论界与实务界的权威人士共同倾力打造而成。本书将由主题研讨、论文、学术批评、随笔与书评、译文、调查实录、学术动态等部分组成，其中涉及法律规范、法律技术、法律哲学、司法工作中的法律方法、法律话语、国外最新理论研究成果以及相关书评等内容，具有极强的针对性，内容丰富，与我国目前追求法治、以法律方法解决社会问题、构建和谐社会的方针相契合。

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卷首语葛洪义



主题研讨

公法理论与公权实践




再访部门宪法学张嘉尹

—— 一个方法与理论的反思




原则权衡：“超越宪法计划的未列举权利”余军
之论证方法





改革开放以来人民法院制度自觉的检视刘治斌

——以十一届三中全会以来最高人民法院
工作报告为文本





试论我国国家机构组织法的权力规范问题王文琦
与对策




论文






法律激励的制度设计丰霏





法律的诠释学构造和价值陈辉

——兼论“应然”与“实然”之间界限的消融





实在论与法律的客观性黄伟文





成规理论与法律的规范性难题陈竞之郑玉双






论司法过程中的事实解释与法律解释周林

——以语言为桥梁






开放性制度的构建：理由及可能性蒋余浩





社会契约论的情境重构：可能与限度傅振中






制度落实的法理：以快递实名制的推行为例《广州市快递实名制调查及法律对策研究》课题组



随笔






如何建构一个法理论？姜孝贤

——评当代西方法理学的方法论转向





现代国家政教关系的一般法理宋尧玺





法理论本质的探讨邱祥

——兼评判哈特的描述性法理论






规训与惩罚：法官权利保障的法治化骆志鹏

——以法院规章制度治理为基础





语境与语义：休息权主体之再确定黄镇



书评






美国法官的理想司法方法李旭东

——德沃金《法律帝国》中的司法建构主义法律观





马克思主义与哈特式方法交汇下的余涛
马克思主义法学






斯密式的绝对命令、自然法与美好人生张超

——读《法律和道德中的实践理性》



译文





纯粹法学的纯粹性［英］J.拉兹著李诚予译





编后记








《法律方法与法律思维》稿约

本文的初稿作为主题演讲稿，发表于北京航空航天大学法学院所主办的“部门宪法的理论”学术研讨会上，
“部门宪法的理论”学术研讨会，时间：2015年10月10日，地点：北京航空航天大学如心会议中心。主要是介绍部门宪法学的台湾经验，并分享我的一些研究心得，基于当天热烈而富有建设性的讨论，本文作了一些修订与补充。
我不敢掠人之美，因此必须先申明，虽然“部门宪法”（或“部分宪法”）的概念与构想并不源于台湾，然而在台湾，部门宪法学作为一门探究宪法规范意义与内容的方法论，以及部门宪法学作为一门取向于特殊观察视角的宪法释义学，首先由政治大学苏永钦教授所提倡。
参见苏永钦：“部门宪法——宪法释义学的新路径？”，载苏永钦主编：《部门宪法》，台湾元照出版有限公司2006年版，第3—31页；苏永钦：“横看成岭侧成峰——从个别社会部门整合宪法人权体系”，载苏永钦主编：《部门宪法》，台湾元照出版有限公司2006年版，第151—163页。我会关心并研究部门宪法学乃是应苏教授所邀请，在2003年由他主持的一系列讲座课程中，针对部门宪法学撰写并发表方法论层面的研究。另一个必须申明的是，基于学术的真诚，虽然我应邀探究部门宪法学方法论，但是基于我自身的研究结果，我对于部门宪法学的基础、方法与理论，与作为提倡者的苏永钦教授并非完全相同，甚至在某些重点上有了不小的差异。这曾经导致苏永钦教授怀疑，是否在部门宪法学有待进一步建构之前，我便宣布了它的不可行，我当时的回应是，我的批判性观点并非属于否定性质，而是类似德国观念论哲学家Immanuel Kant的取径，先预设其可能，再探究其可能性条件，因此仍属于建设性质的论述。当然，以下我的论述并非在先验层面，而是立基于法学的经验，并植基于法学与社会科学的理论，除了基于作为狭义法学的法释义学方法论之外，也会援引当代欧陆与英美的法理学暨法社会学知识。
以下的讨论，将针对几个主题：首先是对于当初建立部门宪法学论述的回顾，主要是我与苏永钦教授之间有关方法论的对话与反思；其次则是在这十年间，基于我的法学研究旨趣，以及基于我所做的一些相关议题的研究，进一步针对部门宪法学方法论，做一些论题上的深化与扩展。如此一来，应该可以更清楚的指出，部门宪法学对于宪法学的贡献与可能的局限。
二、相关讨论的回顾
由于部门宪法学的研究曾经在台湾集结成专书发表，
苏永钦主编：《部门宪法》，台湾元照出版有限公司2006年版。因此中文法学界应该已经有相当程度的理解与研究，以下仅作一些重点回顾，尤其是苏永钦教授为何会提出部门宪法学，以及他对于部门宪法学的两个命题：
摘录与整理自苏永钦：“部门宪法——宪法释义学的新路径？”与“横看成岭侧成峰——从个别社会部门整合宪法人权体系”两篇文章。

我们生活在一个语言的世界里，一定意义上可以说，语言的世界就是我们生活的世界。语言从两个方面规定了我们生活的意义：首先，我们对自身存在意义的理解和把握是在一种特定的语言环境中进行的，不仅精神生活如此，而且，即使是对物质享受的崇拜，也是发生于特定语境之中的。所以，实际上，我们正是通过语言建构的某种特定的宏大叙事支撑着我们内心深处对意义的渴望和追求。其次，我们同时还在通过先于我们而在的语言不断繁殖自己生活的意义，所以，经验、先验、超验的东西才会交替出现在我们的生活中。总之，语言使我们能够交流与沟通，使我们能够认识自己的世界，还使我们能够建构一种有尊严的生活方式。
法律与语言也存在密切的关系，法律是依靠语言表达的，法律的意义也是依靠语言建构的。法律本身就是一种非常典型的凭借话语权威建构的生活和活动准则。法律当然需要依靠强制。但是，法律的强制是以特定的话语为基础的。托洛茨基和韦伯先后表达了一个共同的观点：在任何一个社会中，统治权威都不能仅仅从被统治者角度考察，也即任何统治的权威形式都必须同时是具有合法性的统治，合法性即指获得被统治者的同意。而被统治者之所以能够接受统治者的统治，根本上是因为他们接受了一种统治者与被统治者之间关系的权威话语和叙事语言。从这个意义上说，法治也是一种话语秩序，它并不是为了暴力而诉诸于强制，而是为了建立一个特殊的话语体系。
一切以语言为媒介的社会关系都需要一套语言意义的识别机制和制度，以达到交往的目的。例如，我们必须通过人们所说的，判断他是否真诚、诚实，他的话是否有道理，他的言行是否一致，等等。作为沟通与交流媒介的语言一般有以下两类：一种是以纯粹的语言表达技巧达致交流、乃至说服人的目的，包括所谓花言巧语，也包括那些诱惑、鼓惑、煽动的语言；另一种则是以关于真理的知识话语达到沟通目的。法律话语是两者的结合，尤其关注后者，其目的是保证人们能够平等、严肃、真诚地交流与交往，以形成稳定的具有一定价值共识的社会关系；它也不完全排斥前者，因为个别的法律活动和法律判断并不以追求绝对的善为目的，不存在判断法律活动，例如法官裁决正确与否的绝对的、永恒的、唯一的标准。法律人的语言是为说服人而构想和设计的，而人之所以能够被说服，是因为他的已有的背景知识和经验使他愿意或者不能不接受法律人的此时此刻的判断以及判断中所包含的叙事话语的权威。所以，法律人具有自己的话语系统，这是他们安身立命的根本。
现代法律人是凭借现代法治话语分化为独立的职业群体的。现代法治作为现代性的一个重要方面和内容，是以形式合理性的价值取向为思想基础的。它不仅是区别于简单暴力的话语权威的产物，而且还是以特定的说理形式为内容的特殊的话语体系。在这个体系中，说理方式具有自己的特殊性，由此产生了一个被称为法律职业共同体的法律人专业集团。因此，形式合理性的现代法治不仅要求规则的治理，而且尤其关注法律职业共同体在规则治理中的核心地位。在它的话语体系中，称职的法律人必须恪守忠于法律的职责，因此，他们是自由的捍卫者，也是民主社会的保证。托克维尔把美国的法律职业者比喻为作为英国自由体制根本保障的贵族，韦伯则把法律职业者作为形式合理性社会的重要标志，原因在于：法律人必须忠于法律，而法律一般具有自己恒定的形式。正因如此，法律人通常被认为是一支社会稳定的重要力量，其忠于法律的能力影响甚至能够决定一个社会的理性化程度。
法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果他们能够忠于法律，那么，他们是如何通过话语的形式以及对语言氛围的营造表达自己对法律的忠诚的？如果他们实际上不能不折不扣地忠于法律，甚至法治本身就是一个神话，那么，他们又是凭借什么样的方式和技术建立了这样一个神秘的法律帝国？这些就是我们希望创办这份连续出版物加以解决的问题。我们坚信，一个法治的社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思想方式的不同，而且还包括不同职业的人思维形式的差异。所谓法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望能够建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过我们的努力，为使我们的生活世界真正建立在一个讲道理的话语系统之上做出一份贡献。在我们看来，法律人的思想方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

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